Акт по результатам внеплановой проверки соблюдения Министерством здравоохранения Мурманской области и Комитетом государственных закупок Мурманской области норм Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ
АКТ
по результатам внеплановой проверки соблюдения Министерством здравоохранения Мурманской области и Комитетом государственных закупок Мурманской области норм Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» при проведении электронных аукционов «Услуга по отпуску необходимых товаров отдельным категориям граждан в аптечных организациях Мурманской области»
01 сентября 2015 года
город Мурманск
В соответствии с приказом Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области от 21.07.2015 года № 92 Комиссией Мурманского УФАС России в составе:
Калитиной Н. А. – заместителя руководителя Мурманского УФАС России;
Ворониной К.Ф. – начальника отдела контроля торов Мурманского УФАС России;
Фирсовой Н.М. – ведущего специалиста-эксперта отдела контроля торов Мурманского УФАС России,
при участии:
представителя Министерства здравоохранения Мурманской области – <...> (доверенность № 08-04/4852-ВП от 24.07.2015 года),
представителей Комитета государственных закупок Мурманской области – <...> (доверенность № 05/15 от 12.01.2015 года),
проведена внеплановая проверка соблюдения Министерством здравоохранения Мурманской области (далее – Министерство, Заказчик) и Комитетом государственных закупок Мурманской области (далее – Комитет, уполномоченный орган) требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) при проведении электронных аукционов:
- Услуга по отпуску необходимых товаров отдельным категориям граждан в аптечных организациях Мурманской области, Закупка №0149200002314003782 (далее – Электронный аукцион № 1);
- Услуга по отпуску необходимых товаров отдельным категориям граждан в аптечных организациях Мурманской области, Закупка №0149200002314004327 (далее – Электронный аукцион № 2).
Проверка начата 24 июля 2015 года, окончена 01 сентября 2015 года.
Внеплановая проверка проведена в соответствии с частями 3 и 15 статьи 99 Закона о контрактной системе.
Основанием к проведению внеплановой проверки явилось поступившее обращение гражданина Российской Федерации о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в Мурманское УФАС России.
В обращении гражданин РФ указывает на то, что Министерством осуществлялась закупка услуги по отпуску необходимых товаров отдельным категориям граждан в аптечных организациях Мурманской области. По результатам проведённой закупки был выбран победитель, однако сведения о контракте на официальном сайте отсутствуют. Впоследствии Заказчик повторно объявил закупку на тот же объект и по той же цене.
Предметом регулирования Закона о контрактной системе являются отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.
Процедура осуществления закупок путём проведения аукциона в электронной форме (электронного аукциона) регламентирована параграфом 2 Закона о контрактной системе.
В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона о контрактной системе, под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путём размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нём, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке её оператором.
В ходе проведения внеплановой проверки Комиссией Мурманского УФАС России установлено, что на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru извещение о проведении Электронного аукциона № 1 размещено 17.11.2014 года, извещение о проведении Электронного аукциона № 2 – 19.12.2014 года.
Заказчик: Министерство здравоохранения Мурманской области, место нахождения: 183032, город Мурманск, проспект Кольский, дом 1.
Уполномоченный орган: Комитет государственных закупок Мурманской области, место нахождения: город Мурманск, проспект Ленина, дом 71 (5 этаж).
Наименование объекта закупки по Электронным аукционам № 1 и № 2: услуга по отпуску необходимых товаров отдельным категориям граждан в аптечных организациях Мурманской области.
Начальная (максимальная) цена контракта по Электронным аукционам № 1 и № 2: 186791348,00 (Сто восемьдесят шесть миллионов семьсот девяносто одна тысяча триста сорок восемь) рублей 00 копеек.
11 декабря 2014 года Единой комиссией по осуществлению закупок для обеспечения государственных нужд Мурманской области и нужд областных бюджетных учреждений Комитета государственных закупок Мурманской области (далее – Единая комиссия уполномоченного органа) рассмотрены вторые части 1 (одной) заявки на участие в Электронном аукционе № 1.
По результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в Электронном аукционе № 1 Единой комиссии уполномоченного органа принято решение о соответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией об электронном аукционе с порядковым номером 1 - общество с ограниченной ответственностью «ФАРМАЦИЯ ЗАПОЛЯРЬЯ» (ИНН 5190037252, 183032, г. Мурманск, Капитана Пономарева, 5, 89).
В соответствии с частью 13 статьи 69 Закона о контрактной системе Электронный аукцион № 1 признан несостоявшимся.
В силу части 3.1 статьи 71 Закона о контрактной системе в случае, если электронный аукцион признан не состоявшимся по основанию, предусмотренному частью 13 статьи 69 настоящего Федерального закона в связи с тем, что аукционной комиссией принято решение о соответствии требованиям, установленным документацией об электронном аукционе, только одной второй части заявки на участие в нём, контракт с участником такого аукциона, подавшим указанную заявку, заключается в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона в порядке, установленном статьёй 70 настоящего Федерального закона.
Министерство в порядке пункта 25 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе 15 декабря 2015 года обратилось о согласовании заключения контракта с единственным исполнителем в контрольный орган в сфере закупок субъекта Российской Федерации – Комитет государственного и финансового контроля Мурманской области.
17 декабря 2014 года Комитет государственного и финансового контроля Мурманской области отказал Министерству здравоохранения Мурманской области в согласовании возможности заключения государственного контракта на услуги по отпуску необходимых товаров отдельным категориям граждан в аптечных организациях Мурманской области с обществом с ограниченной ответственностью «ФАРМАЦИЯ ЗАПОЛЯРЬЯ».
Законом о контрактной системе не предусмотрена обязанность заказчика в случае отказа в согласовании возможности заключения государственного контракта размещать данную информацию на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru.
19 декабря 2014 года Министерством на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru размещено извещение и документация о проведении Электронного аукциона № 2.
Документация об Электронном аукционе № 2 состоит из трёх томов.
Том первый – «Общая часть», утверждён председателем Комитета государственных закупок Мурманской области Руусалепом Д.А.
Том второй – «Специальная часть», утверждён первым заместителем министра Министерства здравоохранения Мурманской области Москвиным Р.В.
Том третий – «Проект контракта», утверждён первым заместителем министра Министерства здравоохранения Мурманской области Москвиным Р.В.
Предметом контракта является осуществление услуги по отпуску необходимых товаров отдельным категориям граждан в аптечных организациях Мурманской области в соответствии со Спецификацией (Приложением №1 к Контракту).
Согласно пункту 2.1 проекта контракта, который является неотъемлемой частью документации об Электронной аукционе № 2, Заказчик поручает Исполнителю осуществлять услугу по отпуску необходимых товаров отдельным категориям граждан в аптечных организациях Мурманской области в соответствии со Спецификацией (Приложением №1 к Контракту).
Обязательства Исполнителя, предусмотренные пунктом 2.1 проекта контракта, включают в себя совершение определённых действий, в том числе:
1. Обеспечить наличие в пунктах отпуска нормативного товарного запаса (пункт 3.1.3 и пункт 5.1 проекта контракта):
- в течение 5-ти рабочих дней с даты направления Заказчику письменной информации о пунктах отпуска обеспечить наличие в них ассортимента товаров на территории Мурманской области, включённых в Спецификацию Контракта, в количестве равном 30% от количеств, указанных в утверждённых Заказчиком Заявках медицинских организаций:
- на 1 число каждого месяца обеспечить наличие в пунктах отпуска запаса товаров, обеспечивающего бесперебойное оказание услуги в течение 14 дней;
- организовать еженедельное пополнение товарных запасов в пунктах отпуска, при необходимости организует ежедневное пополнение товарных запасов в пунктах отпуска.
2. Обеспечить наличие в пунктах отпуска товаров надлежащего качества с остаточным сроком годности не менее 15 месяцев с даты поступления в пункт отпуска (пункт 3.1.7 проекта контракта).
3. Подтверждать качество и безопасность товаров установленными действующим законодательством документами (копии сертификатов, копии деклараций соответствия, копии паспортов заводов изготовителей и другими) (пункт 3.1.9 проекта контракта).
В свою очередь, обязанностью Заказчика согласно пункту 3.3.5 проекта контракта является, в том числе, возмещать стоимость расходов Исполнителя по оказанию услуги в размере стоимости отпущенных по рецептам товаров по ценам, указанным в Спецификации (Приложении № 1 к Контракту), на основании представленных и надлежаще оформленных документов в течение 60 рабочих дней, со дня оформления Акта медико-экономического контроля.
При этом в пункте 4.2 проекта контракта указано, что цена Контракта понимается как розничная цена товаров включающая: стоимость товаров, оплату услуг аптечным организациям по приёму, хранению, учёту и отпуску товаров отдельным категориям граждан, оснащения пунктов отпуска устройствами для считывания штрих кода рецепта, программно-аппаратными комплексами, средствами связи, средствами защиты информации, организации в пунктах отпуска автоматизированного предметно-количественного учёта движения товаров и персонифицированного учёта рецептов, информационного и технологического взаимодействия пунктов отпуска, медицинских организаций, Заказчика, предоставление отчётности, выполнение требований Порядка информационного обмена, а также стоимость подлежащих оплате таможенных и страховых платежей и процедур, расходы по конвертации валюты, все установленные налоги и сборы, НДС, оплату банковских услуг, погрузо-разгрузочных работ, транспортных услуг.
В ходе анализа положений документации об Электронной аукционе №2, Комиссией Мурманского УФАС России установлено, что Министерство, определив предметом контракта услуги по отпуску необходимых товаров отдельным категориям граждан в аптечных организациях Мурманской области в соответствии со Спецификацией (Приложением №1 к Контракту), установило при этом в документации об Электронной аукционе №2 требование, в том числе, о поставке Исполнителем лекарственных препаратов.
Таким образом, к отношениям Заказчика и Исполнителя должны применяться нормы о поставке товаров, как содержащиеся в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ), так и в Законе о контрактной системе.
В силу пункта 2 статьи 42 Закона о контрактной системе Заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе.
В извещении об осуществлении закупки должно содержаться, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учётом требований, предусмотренных статьёй 33 Закона о контрактной системе, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования. В случае, если при заключении контракта объём подлежащих выполнению работ по техническому обслуживанию и (или) ремонту техники, оборудования, оказанию услуг связи, юридических услуг, медицинских услуг, образовательных услуг, услуг общественного питания, услуг переводчика, услуг по перевозкам грузов, пассажиров и багажа, гостиничных услуг, услуг по проведению оценки невозможно определить, в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке заказчик указывает цену запасных частей или каждой запасной части к технике, оборудованию, цену единицы работы или услуги.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении электронного аукциона, так же должна содержать: наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьёй 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.
Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).
В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта.
При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.
Таким образом, объём закупки формируется на основании потребностей и нужд заказчика и описание объёма закупаемых услуг указывается в количественных характеристиках услуг, измеряемых в натуральных (физических) единицах. Указание объёма оказываемых услуг в документации позволит участникам закупки подготовить ценовое предложение. Если общий объём закупки невозможно определить, его измерение возможно произвести в денежных единицах. Для этого указывается цена единицы работы, услуги или используемого при их выполнении (оказании) товара.
Из материалов проверки следует, что предметом закупки по Электронному аукциону № 2 является осуществление услуги по отпуску необходимых товаров отдельным категориям граждан в аптечных организациях Мурманской области в соответствии со Спецификацией (Приложением №1 к Контракту) в виде набора определённых услуг.
В подпункте 1.1 пункта 1 «Требования к объёму услуги» раздела 2 «Требование к услуге, являющейся предметом аукциона» тома 2 документации об Электронном аукционе № 2 установлен перечень из 277 наименований товара по международному непатентованному наименованию лекарственных средств и количество товаров, предусмотренных для отпуска по рецептам.
Далее в этом же разделе 2 тома 2 документации об Электронном аукционе № 2 в подпункте 1.2 определены виды услуг, где указано, что Исполнитель:
1. организует деятельность пунктов отпуска в соответствии с пунктами 8.1.1., 8.1.2, 8.1.3. раздела 1 тома 2 аукционной документации;
2. обеспечивает наличие в пунктах отпуска нормативного товарного запаса:
- в течение 5-ти рабочих дней с даты заключения государственного Контракта Заказчику обеспечить наличие на территории Мурманской области ассортимента товаров, включенных в Спецификацию Контракта, в количестве равном 30% от количеств, указанных в утвержденных Заказчиком Заявках медицинских организаций;
- обеспечивает транспортировку и упаковку товаров с учётом требований нормативных документов;
- обеспечивает транспортировку (перемещение) лекарственных препаратов в целях обеспечения рецептов в нормативные сроки;
- организовывает еженедельное пополнение товарных запасов в пунктах отпуска, при необходимости - ежедневное пополнение товарных запасов в пунктах отпуска;
- на 1 число каждого месяца обеспечивает наличие в пунктах отпуска запаса товаров, необходимого для бесперебойного оказания услуги в течение 14 дней.
3. не позднее 5 рабочих дней с даты направления Заказчику письменной информации о пунктах отпуска, но не ранее 1 января 2015 года организовать отпуск товаров по рецептам в следующие нормативные сроки:
- в день предъявления в пункт отпуска рецепта, выписанного в соответствии с требованиями нормативных документов, в медицинской организации, включенной в Перечень медицинских организаций, имеющих право на выписывание рецептов отдельным категориям граждан, врачом (фельдшером), включенным в Регистр врачей (фельдшеров), имеющих право на выписывание рецептов отдельным категориям граждан;
- при временном отсутствии необходимых товаров - в срок, не превышающий 10 рабочих дней с даты предъявления рецепта в пункт отпуска, рецепты на лекарственные средства, назначаемые по решению врачебной комиссии, утверждённой главным врачом лечебно-профилактического учреждения, обслуживаются в срок, не превышающий 15 рабочих дней с момента обращения больного в аптечное учреждение (организацию).
4. организует ежедневный раздельный персонифицированный учёт обеспеченных рецептов и рецептов, по которым не был осуществлен отпуск товаров, в день предъявления рецепта в пункт отпуска;
5. еженедельно по пятницам письменно уведомляет Заказчика о невозможности обеспечения рецептов, поступивших в пункты отпуска в нормативные сроки, с обоснованием причин.
Аналогичные требования по оказываемым услугам прописаны в разделе 3 проекта контракта «Права и обязанности сторон».
На основании изложенного Комиссия Мурманского УФАС России сделала вывод, что Заказчиком в документации об Электронном аукционе № 2 не установлен надлежащим образом объём оказываемых услуг по Электронному аукциону № 2, что не позволяет участникам закупки надлежащим образом сформировать предложение о цене контракта.
Данный вывод подтверждается так же тем обстоятельством, что в том же разделе 2 тома 2 документации об Электронном аукционе № 2 имеется требование о поставке Исполнителем лекарственных препаратов.
Кроме того, проектом контракта так же установлено обязательство Исполнителя по хранению и перевозке лекарственных препаратов.
Так, контракт, заключаемый по результатам проведения настоящего Электронного аукциона № 2, имеет правовую природу договора оказания услуг, порядок заключения которого регламентирован главой 39 ГК РФ.
В соответствии с частью 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определённые действия или осуществить определённую деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
Таким образом, совокупное толкование норм гражданского законодательства и законодательства о контрактной системе позволяет сделать вывод о том, что существенным условием указанного вида договора является определение как наименования, так и объёма подлежащих оказанию услуг.
Вместе с тем, в проекте контракта, закреплены только виды подлежащих оказанию услуг без указания их конкретного объёма, что не позволяет сделать вывод о потребности заказчика и в итоге приводит к признанию такого контракта договором поставки товара (лекарственных средств).
Следовательно, такое описание объекта закупки носит необъективный характер, что нарушает требования пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системы.
Таким образом, Министерство нарушило пункт 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системы.
В положениях пункта 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе закреплено, что документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства.
Как указывалось ранее, в соответствии с пунктом 3.1.3 и пунктом 5.1 проекта контракта обязательства Исполнителя, предусмотренные пунктом 2.1 проекта контракта, включают в себя совершение определённых действий по обеспечению наличия в пунктах отпуска нормативного товарного запаса.
Согласно пункту 1.2 проекта контракта под нормативным товарным запасом понимается товарный запас, обеспечивающий бесперебойный и безотказный отпуск товаров по рецептам, предъявленным в пункты отпуска, в соответствии с условиями настоящего Контракта.
По условиям Контракта Заказчик поручает Исполнителю осуществлять услугу по отпуску необходимых товаров отдельным категориям граждан в аптечных организациях Мурманской области в соответствии со Спецификацией (Приложением №1 к Контракту).
Таким образом, положения проекта контракта в отношении передачи Исполнителем услуг по отпуску необходимых товаров фактически свидетельствуют о необходимости поставки товара заказчику, следовательно, объектом данной закупки по Электронному аукциону № 2 являются, в том числе, лекарственные средства.
Ранее указывалось на то, что в подпункте 1.1 пункта 1 «Требования к объёму услуги» раздела 2 «Требование к услуге, являющейся предметом аукциона» тома 2 документации об Электронном аукционе № 2 установлен перечень и количество товаров, предусмотренных для отпуска по рецептам. Аналогичный перечень указан и в Спецификации (Приложение №1 к Контракту).
Данный перечень состоит из 277 наименований товара по международному непатентованному наименованию лекарственных средств, так же определено количество товара, подлежащего поставке заказчику.
В силу пункта 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.
Пунктом 16 статьи 4 Федерального закона от 31.03.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств», установлено, что международное непатентованное наименование лекарственного средства (далее – МНН) - наименование фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранении.
Из материалов проверки усматривается, что в подпункте 3.1 пункта 3 раздела 2 тома 2 документации об Электронном аукционе № 2 установлены одни из следующих лекарственных препаратов:
- Азапентацен - капли глазные 0.015 % / 15 мл № 1 (позиция 2 таблицы).
- Азатиоприн - таблетки 50 мг №50 (позиция 3 таблицы).
- Азацитидин - лиофилизат для приготовления суспензии для подкожного введения, 100 мг №1 (позиция 4 таблицы).
- Бевацизумаб - концентрат для приготовления раствора для инфузий 25 мг/мл / 16 мл № 1 (позиция 24 таблицы).
- Бозентан - таблетки покрытые оболочкой 125 мг № 56 (позиция 35 таблицы).
Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 № 929 установлено предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) в размере 1000 руб., если предметом одного контракта (одного лота) наряду с иным лекарственным средством (иными лекарственными средствами) является поставка лекарственных средств с международным непатентованным наименованием (при отсутствии такого наименования - с химическим, группировочным наименованием), в рамках которого отсутствуют зарегистрированные в установленном порядке аналогичные по лекарственной форме и дозировке лекарственные средства.
Как следует из государственного реестра лекарственных средств, размещенном на официальном сайте: http://grls.rosminzdrav.ru, на территории Российской Федерации зарегистрированные в установленном порядке указанные препараты не имеет аналогов по форме выпуска и дозировке и производятся единственными производителями.
- Азапентацен (капли глазные) – имеет торговое наименование «Квинакс» и одного производителя: с.а. Алкон-Куврер н.в., Бельгия.
- Азатиоприн (таблетки 50 мг) - имеет торговое наименование «Азатиоприн» и одного производителя: Мосхимфармпрепараты им.Н.А.Семашко ОАО, Россия.
- Азацитидин (лиофилизат для приготовления суспензии для подкожного введения, 100 мг) - имеет торговое наименование «Вайдаза» и одного производителя: Селджен Интернэшнл С.а.р.Л., Швейцария.
- Бевацизумаб (концентрат для приготовления раствора для инфузий 25 мг/мл / 16 мл) - имеет торговое наименование «Авастин» и одного производителя: Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд., Швейцария.
- Бозентан (таблетки покрытые оболочкой 125 мг) - имеет торговое наименование «Траклир» и одного производителя: Актелион Фармасьютикалз Лтд., Швейцария.
Таким образом, при разработке документации об Электронном аукционе № 2 Министерство объединило в один лот лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями, которые не имеют зарегистрированных на территории Российской Федерации аналогов по форме выпуска и дозировке и производятся единственным производителем. При этом начальная (максимальная) цена превышает предельное значение начальной (максимальной) цены, установленное Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 № 929.
При данных обстоятельствах Комиссия Мурманского УФАС России приходит к выводу о том, что Заказчик должен был исключить данные препараты из данного лота (закупки) либо снизить начальную (максимальную) цену лота до 1000 руб.
Более того, в пункте 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 № 929 установлено предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями, в размере (за исключением случаев, указанных в пункте 2 настоящего постановления):
1 млн. рублей - для заказчиков, у которых объём денежных средств, направленных на закупку лекарственных средств в предшествующем году, составил менее 500 млн. рублей;
2,5 млн. рублей - для заказчиков, у которых объём денежных средств, направленных на закупку лекарственных средств в предшествующем году, составил от 500 млн. рублей до 5 млрд. рублей;
5 млн. рублей - для заказчиков, у которых объём денежных средств, направленных на закупку лекарственных средств в предшествующем году, составил более 5 млрд. рублей.
Начальная (максимальная) цена контракта по Электронному аукциону № 2: 186791348,00 (Сто восемьдесят шесть миллионов семьсот девяносто одна тысяча триста сорок восемь) рублей 00 копеек.
Таким образом, Заказчик в нарушение пункта 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, пункта 1, пункта 2 Постановления Правительства, включил в один лот поставку лекарственных средств с различным МНН, превысив предельное значение начальной (максимальной) цена контракта и с одним зарегистрированным торговым наименованием единственного производителя.
Согласно пункту 6 части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе в извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в статье 42 настоящего Федерального закона, указываются:
- требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1 и частью 2 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, а также требование, предъявляемое к участникам такого аукциона в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона.
В силу пункта 2 части 1 статьи 64 и части 3 статьи 64 аналогичную информацию должна содержать и документация об электронном аукционе.
При осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (пункт 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе).
Как указывалось ранее, объектом закупки является услуги по отпуску необходимых товаров отдельным категориям граждан в аптечных организациях Мурманской области.
В соответствии с пунктом 47 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Федеральный закон от 04.05.2011 № 99-ФЗ) фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.
Пунктом 7 статьи 3 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ установлено, что под лицензионными требованиями понимается совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования.
Аналогичное требование закреплено в статье 8 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее - Федеральный закон от 12.04.2010 N 61-ФЗ).
Согласно пункту 33 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ фармацевтическая деятельность - деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.
Согласно части 1 статьи 52 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских населённых пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.
Статьёй 8 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ установлено, что лицензирование фармацевтической деятельности осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Порядок лицензирования фармацевтической деятельности, а также лицензионные требования для осуществления фармацевтической деятельности определены в Положении о лицензировании фармацевтической деятельности, утверждённом Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 № 1081 (далее - Положение о лицензировании).
Согласно пункту 2 Положения о лицензировании фармацевтическая деятельность включает работы и услуги согласно приложению.
В Приложение к Положению о лицензировании фармацевтической деятельности указан следующий перечень выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих фармацевтическую деятельность в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения:
1. Оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения;
2. Хранение лекарственных средств для медицинского применения;
3. Хранение лекарственных препаратов для медицинского применения;
4. Перевозка лекарственных средств для медицинского применения;
5. Перевозка лекарственных препаратов для медицинского применения;
6. Розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения;
7. Отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения;
8. Изготовление лекарственных препаратов для медицинского применения.
Исходя из буквального толкования указанных норм, фармацевтической деятельностью является любой из перечисленных видов деятельности.
Правильность такого толкования пункта 33 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ подтверждается Приложением к Положению о лицензировании фармацевтической деятельности, которое предусматривает восемь самостоятельных видов фармацевтической деятельности в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения.
Согласно подпункту 1.1 пункта 1 раздела 4 тома 2 документации об Электронном аукционе № 2 участник должен соответствовать требованиям, установленным в соответствии законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим оказание услуг являющихся предметом аукциона:
- иметь действующую лицензию на фармацевтическую деятельность с видом работ (услуг) розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения с адресом осуществления деятельности в пределах места оказания услуги - территория Мурманской области.
Кроме того, в подпунктах 2.5 и 2.6 пункта 2 раздела 2 том 2 документации об Электронном аукционе № 2 указано, что исполнитель:
- обеспечивает в пунктах отпуска раздельное хранение запаса товаров, предназначенных для отпуска в рамках настоящего Контракта по рецептам в соответствии с приказами Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 23.08.2010 № 706 н «Об утверждении правил хранения лекарственных средств», Министерства здравоохранения РФ от 13.11.1996 № 377 «Об утверждении требований к организации хранения в аптечных учреждениях различных групп лекарственных средств и изделий медицинского назначения»;
- обеспечивает транспортировку (перемещение) товаров в соответствии с правилами транспортировки (для термолабильных товаров – с соблюдением правил «холодовой цепи»).
Аналогичные требования по хранению и транспортировки предусмотрены и вменены в обязанность исполнителю в пунктах 3.1.11, 3.1.3, 5.1 контракта.
В соответствии со статьёй 58 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ хранение лекарственных средств осуществляется производителями лекарственных средств, организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность, медицинскими организациями, ветеринарными организациями и иными организациями, осуществляющими обращение лекарственных средств.
Учитывая, что законодатель рассматривает «отпуск», «хранение», «перевозку» и «розничную торговлю» лекарственными препаратами для медицинского применения, как самостоятельные виды фармацевтической деятельности, то Министерством необоснованно установлено требование о наличии лицензии на фармацевтическую деятельность с видом работ (услуг) розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения на оказание услуг по отпуску необходимых товаров отдельным категориям граждан в аптечных организациях Мурманской области.
При осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (пункт 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе).
Таким образом, Министерство нарушило требование пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.
В статье 6 Закона о контрактной системе закреплены основные принципы контрактной системы в сфере закупок. Данная статья гласит, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.
Согласно статье 8 Закона о контрактной системе принцип обеспечения конкуренции заключается в создании равных условий между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.
Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждение и пресечение недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации определены Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) (пункт 2 части 1 статьи 1 Закона).
Согласно части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции Федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).
Частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. При этом в соответствии с частью 2 этой же статьи действия организаторов торгов не должны приводить к непредусмотренному законодательством ограничению конкуренции при проведении торгов.
Частью 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.
Таким образом, правовое регулирование конкурентных отношений и отношений, связанных с осуществлением закупок, предполагает взаимосвязанные цели и задачи.
Так, Комиссией Мурманского УФАС установлено и подтверждается материалами проверки, что при проведении Электронного аукциона № 2 на торги выставлены услуги по отпуску необходимых товаров отдельным категориям граждан в аптечных организациях Мурманской области, в которые включили, в том числе, поставку лекарственных препаратов по 277 международным непатентованным наименованиям.
Согласно пункту 1.3 Приказа Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14.12.2005 № 785 «О Порядке отпуска лекарственных средств» и пункта 3 Приказа Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 26.08.2010 № 735н «Об утверждении Правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских поселениях, в которых отсутствуют аптечные организации» (далее – Приказ № 785 и Приказ № 735н соответственно) отпуск лекарственных средств осуществляется аптечными учреждениями (организациями), имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность и медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями.
Cогласно пункту 33 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ фармацевтическая деятельность - деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.
Согласно части 1 статьи 52 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских населённых пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.
Под организацией оптовой торговли лекарственными средствами Федеральный закон от 12.04.2010 № 61-ФЗ понимает организацию, осуществляющую оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона (пункт 34 статьи 4).
Под аптечной организацией Федеральный закон от 12.04.2010 № 61-ФЗ понимает организацию, структурное подразделение медицинской организации, осуществляющие розничную торговлю лекарственными препаратами, хранение, перевозку, изготовление и отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона (пункт 35 статьи 4).
Статьями 53, 54 и 55 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ устанавливаются правила оптовой и розничной торговли лекарственными средствами (препаратами).
Следовательно, законодатель выделяет два основных вида фармацевтической деятельности (оптовая и розничная торговля лекарственными средствами (препаратами) и сопутствующие им виды (хранение, перевозка, отпуск и изготовление лекарственных препаратов). При этом чётко разграничивая субъектов правомочных осуществлять тот или иной вид фармацевтической деятельности.
В свою очередь установленные законодательством Российской Федерации правила лицензирования фармацевтической деятельности обязывают хозяйствующие субъекты в зависимости от выбранного ими вида фармацевтической деятельности получать соответствующую лицензию с указанием в лицензии выбранного вида деятельности.
Таким образом, оптовая торговля и розничная торговля лекарственными средствами (препаратами) осуществляются при наличии соответствующих различных лицензий, следовательно, осуществляются на разных рынках и с целью обеспечения конкуренции должны являться предметами разных закупок.
Схожая позиция по данному вопросу отражена в письме Федеральной антимонопольной службы от 14.02.2011 года №АЦ/4619.
Учитывая особые правила осуществление закупок лекарственных средств (препаратов), установленных законодательством Российской Федерации о контрактной системе, которыми запрещено превышать предельное значение начальной (максимальной) цена контракта, а также объединять в один лот лекарственные средства с одним торговым наименованием, одним производителем, Комиссия Мурманского УФАС России приходит к выводу, что Министерством осуществлено укрупнение лота, путём объединение в один лот (закупку) услуг по отпуску лекарственных средств и их поставки.
В рассматриваемой ситуации негативное влияние на конкуренцию путём необоснованного укрупнения лотов проявляет себя в вытеснении малых аптечных организаций, экономически слабых хозяйствующих субъектов, не способных либо освоить такой крупный лот, либо выполнить требование об обеспечении исполнения контракта, а также оптовые организации, которые не имеют своих аптек, либо не имеют широкого спектра дистрибьюторских соглашений с производителями лекарственных средств. Укрупнение лота свидетельствует об ограничении конкуренции на рынке фармацевтической деятельности, приводит к сокращению числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции). Разделение лота на закупку исключительно услуг по отпуску лекарственных препаратов и на поставку лекарственных средств, обеспечит более широкий круг участников для целей реализации закупки, а также более эффективное выполнение социально значимой услуги по обеспечению льготной категории граждан лекарственными средствами.
При таких обстоятельствах, Комиссия Мурманского УФАС России усматривает в действиях Министерства признаки нарушение статьи 15 и статьи 17 Закона о защите конкуренции, что является основание для передачи материалов проверки должностному лицу Мурманского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.
Комиссия Мурманского УФАС России считает необходимым также отметить, что предусмотренное в документации об Электронном аукционе № 2 (подпункт 14.4 и подпункт 14.5 пункта 14 раздела 1 тома 1, подпункт 8.1.2 пункта 8 раздела 1 тома 2, пункт 3.2.1, пункт 13.2 проекта контракта) право Исполнителя привлекать к исполнению обязательств по контракту субподрядные аптечные организации не является обстоятельством свидетельствующем о расширении потенциального круга участников закупки, что, по мнению Министерства, не ограничивает количество участников закупки, в силу следующего.
В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Учитывая, что условие о праве привлекать к исполнению государственного контракта субподрядчиков представляет собой условие о способе и порядке исполнения контракта, а не условие допуска к участию в торгах, то ограничение конкуренции в данном случае выражается в отсутствии самостоятельных действий хозяйствующего субъекта участвовать в торгах и стать победителем. Иными словами, хозяйствующие субъекты привлекаются к участию в исполнении контракта не в результате своих самостоятельных действий на торгах, путём подачи заявки на участие в торгах, а в результате решения уже победителя привлекать или не привлекать того или иного хозяйствующего субъекта к исполнению контракта. Таким образом, не может быть конкуренции, когда отсутствует равный доступ к участию в торгах и твое участие в исполнении контракта зависит от решения другого хозяйствующего субъекта.
К тому же, Комиссия Мурманского УФАС России полагает, что контракт, заключаемый по результатам проведения настоящего Электронного аукциона № 2, имеет правовую природу договора оказания услуг, порядок заключения которого регламентирован главой 39 ГК РФ.
В соответствии с частью 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определённые действия или осуществить определённую деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
Если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично (статья 780 ГК РФ).
Из изложенного следует, что предметом договора возмездного оказания услуг является деятельность исполнителя, не приводящая к созданию вещественного результата. По договору возмездного оказания услуг ценностью для заказчика являются сами действия исполнителя.
В силу статьи 783 ГК РФ общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.
Особенности предмета договора возмездного оказания услуг могут вытекать из правоотношений, в сфере которых данные услуги оказываются.
По общим правилам, регулирующим субподряд, ГК РФ устанавливает, что если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. Генеральный подрядчик несёт перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего Кодекса, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком (часть 1 и часть 3 статьи 706 ГК РФ).
По смыслу пункта 1 статьи 313 ГК РФ должник вправе исполнить обязательство, не требующее личного исполнения самостоятельно или не запрашивая согласия кредитора передать исполнение третьем улицу. Праву должника возложить исполнение на третье лицо корреспондирует обязанность кредитора принять соответствующее исполнение.
Согласно статье 403 ГК РФ должник, возложивший исполнение обязательства на третье лицо, отвечает перед кредитором по обязательству, как за свои действия, так и за действия третьего лица.
Как указывалось ранее, отпуск лекарственных препаратов может осуществляться исключительно аптечными организациям, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.
Статьёй 8 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ установлено, что лицензирование фармацевтической деятельности осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Порядок лицензирования фармацевтической деятельности, а также лицензионные требования для осуществления фармацевтической деятельности определены в Положении о лицензировании фармацевтической деятельности, утверждённом Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 № 1081 (далее - Положение о лицензировании).
В силу пункта 6 указанного Положения, осуществление фармацевтической деятельности с грубым нарушением лицензионных требований влечёт за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований, предусмотренных подпунктами «а» - «з» пункта 5 настоящего Положения.
В пункте 5 Положения о лицензировании в частности указано, что лицензиат для осуществления фармацевтической деятельности должен соответствовать следующим лицензионным требованиям:
а) наличие помещений и оборудования, принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании, необходимых для выполнения работ (услуг), которые составляют фармацевтическую деятельность, соответствующих установленным требованиям (за исключением медицинских организаций и обособленных подразделений медицинских организаций).
В силу части 1 статьи 18 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», лицензия подлежит переоформлению в случаях изменения адресов мест осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем лицензируемого вида деятельности, перечня выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности.
Согласно части 2 статьи 18 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ до переоформления лицензии в случаях, предусмотренных частью 1 настоящей статьи, лицензиат вправе осуществлять лицензируемый вид деятельности, за исключением его осуществления по адресу, не указанному в лицензии.
Пунктом 8 Положения о лицензировании установлено, что при намерении осуществлять фармацевтическую деятельность по адресу, не указанному в лицензии, в заявлении о переоформлении лицензии лицензиат указывает этот адрес, а также представляет:
а) сведения, содержащие новый адрес осуществления фармацевтической деятельности;
б) копии документов, подтверждающих наличие у лицензиата на праве собственности или на ином законном основании необходимых для осуществления фармацевтической деятельности по указанному новому адресу оборудования и помещений, соответствующих установленным требованиям, права на которые не зарегистрированы в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (в случае если такие права зарегистрированы в указанном реестре - сведения об этих помещениях) (за исключением медицинских организаций, обособленных подразделений медицинских организаций).
Из анализа приведённых выше норм следует, что осуществление аптечной организацией деятельности по адресу, не указанному в лицензии на осуществление фармацевтической деятельности, следует оценивать как нарушение лицензионных требований и условий, за которое предусмотрена ответственность.
Таким образом, аптечная организация при осуществлении фармацевтической деятельности привязывается к месту её осуществления.
Договор субподряда представляет собой соглашение, по которому субподрядчик обязуется выполнить по заданию другой стороны генерального подрядчика определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (часть 1 статьи 702 ГК РФ).
Договор субподряда заключается генеральным подрядчиком для привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по договору с заказчиком и по своей юридической природе является договором подряда (глава 37 ГК РФ). По отношению к субподрядчику генеральный подрядчик выступает в роли заказчиком, а субподрядчик – в роли подрядчика. В связи с этим к отношениям применяются нормы главы 37 ГК РФ.
В нашем случае исполняемыми обязательствами по контракту являются виды фармацевтической деятельности.
Таким образом, генеральная аптечная организация осуществляет свою фармацевтическую деятельность через субподрядные аптечные организации, и, следовательно, место её осуществления изменяется, что обязывает генеральную аптечную организацию внести изменение в лицензию, в противном случае невнесение изменений в адрес осуществления фармацевтической деятельности будет нарушением лицензионных требований.
Кроме того, по общим правилам, регулирующим подряд, генеральный подрядчик может передать в субподряд только свои обязательства.
Обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в ГК РФ (часть 2 статьи 307 ГК РФ).
Таким образом, для того чтобы у генеральной аптечной организации возникли свои обязательства, она должна их приобрести из договора или других оснований. Возникнуть обязательство у генеральной аптечной организации может только в том случае, если она соответствует лицензионным требованиям, то есть обладает правом на осуществление данного вида деятельности по адресу указанному в лицензии. Следовательно, если у аптечной организации нет права осуществления фармацевтической деятельности по адресу не указанному в её лицензии, значит, она не может осуществлять фармацевтическую деятельность по иному адресу и передать его тоже не может.
К тому же необходимо учитывать положения об ответственности, возникающей из отношений генерального подрядчика с субподрядчиком.
Согласно общим правилам, установленным в ГК РФ (статья 403 и статья 706 ГК РФ) генеральный подрядчик, возложивший исполнение обязательства на третье лицо (субподрядчика), отвечает перед заказчиком по обязательству, как за свои действия, так и за действия третьего лица.
В соответствии с частью 4 статьи 56 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ аптечные организации, ветеринарные аптечные организации, индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, несут ответственность за несоблюдение правил изготовления и отпуска лекарственных препаратов в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Часть 2 статьи 55 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ устанавливает, что виды аптечных организаций и правила отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, а также правила отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.
Правила отпуска лекарственных средств, регулируются Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14.12.2005 № 785 «О Порядке отпуска лекарственных средств» (далее – Правила № 785).
Согласно пункту 1.1 Правил № 785 настоящий Порядок определяет требования к отпуску лекарственных средств аптечными учреждениями (организациями) независимо от организационно-правовой формы, формы собственности и ведомственной принадлежности.
Соответственно ответственность за нарушения правил отпуска лекарственных препаратов является персонифицированной.
В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.
В части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе предусмотрено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
Таким образом, условие об ответственности является существенным для государственного и муниципального контракта, что гарантирует его исполнения.
Однако, аптечная организация, заключившая основной договор, не может нести ответственность за нарушение правил отпуска лекарственных средств иной аптечной организацией, привлечённой для исполнения договора, при оказании услуги по отпуску лекарственных препаратов, так как аптечная организация, заключившая основной договор не является субъектом такого нарушения и, соответственно, ответственность возложена на неё быть не может.
В связи с этим, предусмотренные в проекте контракта положения об ответственности исполнителя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту нивелируются, иными словами исключается возможность применения мер ответственности за неисполнения обязательства, что сказывается на качестве оказываемой услуги.
Учитывая особый статус государственных и муниципальных контрактов, в связи с тем, что данные правоотношения возникают из сферы государственной и муниципальной собственности, вступая в такие договорные отношения, прежде чем выполнить условия договора, должна быть уверенность в том, что не только по результатам закупки выйдет победителем добросовестный участник, но и что такой победитель выполнит свои обязанности по контракту, а в случае их невыполнения или ненадлежащего выполнения по тем или иным причинам понести ответственность.
Обязательное включение в контракт условия об ответственности по государственным и муниципальным контрактам выступает мерой побуждающей каждую из сторон исполнять обязательства надлежащим образом и создаёт дополнительные гарантии защиты интересов государства в случае неисправности исполнителя по контракту.
При этом не стоит забывать, что согласно части 2 статьи 779 ГК РФ правила главы 39 «Возмездное оказание услуг» применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 37 (Подряд), 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 настоящего Кодекса.
Все выше изложенное свидетельствует о том, что услуги, оказываемые по настоящему контракту (по отпуску лекарственных препаратов) носят личностный характер, и не могут быть переданы посредствам субподряда.
По результатам Электронного аукциона № 2 Министерством здравоохранения Мурманской области 31 января 2015 года был заключён государственный контракт № 2015.19259 на услуги по отпуску необходимых товаров отдельным категориям граждан в аптечных организациях Мурманской области (далее – Контракт) с обществом с ограниченной ответственностью «ФАРМАЦИЯ ЗАПОЛЯРЬЯ». От имени Министерства контракт подписал министр здравоохранения Мурманской области Перетрухин В.Г.
Цена государственного контракта № 2015.19259 от 31 января 2015 года составила 184923434 (Сто восемьдесят четыре миллиона девятьсот двадцать три тысячи четыреста тридцать четыре) рубля 52 копейки.
В Контракт в последующем вносилось ряд изменений дополнительными соглашениями, в результате цена Контракта составила - 184797014 (Сто восемьдесят четыре миллиона семьсот девяносто семь тысяч четырнадцать) рублей 50 копеек.
По общему правилу заключения контракта по результатам электронного аукциона часть 10 статьи 70 Закон о контрактной системы гласит, что контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.
Аналогичное правило закреплено в части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе, где указано, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.
Согласно части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении контракта указывается, что цена контракта является твёрдой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьёй и статьёй 95 настоящего Федерального закона.
По общему правилу, установленному в части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе, изменение существенных условий контракта не допускается, за исключением изменения условий по соглашению сторон в одной из следующих ситуациях:
- если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом:
- снижения цены без изменения количества товара, объёма работы или услуги, качества товара, работы, услуги и иных условий контракта (подпункт «а» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе);
- увеличения или уменьшения по предложению заказчика количества товара, объёма работы или услуги, но не более чем на 10% с пропорциональным изменением цены контракта (подпункт «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе).
Таким образом, в Законе о контрактной системе содержится исчерпывающий перечень случаев, когда изменение условий контракта возможно.
Возможность изменения условий Контракта по данному аукциону предусмотрена пунктом 1.1.1 пункта 1 раздела 2 том 2 документации об Электронном аукционе № 2, пунктом 4.5 и раздел 10 проекта контракта.
В пункте 8.1.1 части 8 «Место, условия и сроки (периоды) оказания услуг» раздела 1 том 2 документации об Электронном аукционе № 2 указано, что исполнитель оказывает услугу в собственных, а так же привлечённых на договорной основе аптечных организациях Мурманской области, расположенных на территории Мурманской области в количестве не менее:
- г. Мурманск, Ленинский район - минимальное количество пунктов отпуска -2;
- г. Мурманск, Октябрьский район - минимальное количество пунктов отпуска -2;
- г. Мурманск, Первомайский район - минимальное количество пунктов отпуска -2.
В пункте 15.4 в приложении № 2 проекта контракта указано аналогичное условие по месту оказания услуг.
25 мая 2015 года Министерством здравоохранения Мурманской области года было заключёно дополнительное соглашение № 10 к государственному контракту № 2015.19259 на услуги по отпуску необходимых товаров отдельным категориям граждан в аптечных организациях Мурманской области с обществом с ограниченной ответственностью «ФАРМАЦИЯ ЗАПОЛЯРЬЯ». От имени Министерства дополнительное соглашение № 10 от 25 мая 2015 года подписал первый заместитель министра здравоохранения Мурманской области Москвин Р.В.
Данным дополнительным соглашением место оказания услуг было изменено дополнением новых мест пунктов отпуска, расположенных на территории ЗАТО г. Североморск, г. Кола, ЗАТО г. Видяево, п. Ревда, г. Оленегорск, г. Никель, г. Заполярный, г. Апатиты, г. Кировск, г. Кандалакша, п. Зеленоборский, п. Умба, п. Алакурти, г. Ковдор, г. Мончегорск, г. Полярные Зори.
Помимо этого цена контракта была изменена с 184797014,50 (Сто восемьдесят четыре миллиона семьсот девяносто семь тысяч четырнадцать) рублей 50 копеек на 203218680,49 (Двести три миллиона двести восемьдесят тысяч шестьсот восемьдесят) рублей 49 копеек.
Пункт 2 статьи 42 Закона о контрактной системе обязывает заказчика указывать в документации о закупки краткое изложение условий контракта, в том числе информацию о месте оказания услуги, являющихся предметом контракта.
ГК РФ не предусмотрены специальные правила о месте исполнения обязательства по оказанию услуг, поскольку оно может быть конкретизировано в договоре путём описания самой услуги. Учитывая, что предметом контракта является оказание социальной услуги по отпуску лекарственных препаратов, в который включена так же поставка, то место оказания услуги является существенным условием контракта.
Как уже отражалось выше, заказчиком было определено место оказание услуги – три района города Мурманска. Данное условие было включено в контракт.
Однако в нарушение положений части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе Министерством были изменены существенные условия Контракта.
В последующем Министерством к Контракту было заключено дополнительное соглашение № 12 от 05 июня 2015 года, в котором так же было изменено место оказания услуг.
Таким образом, Комиссия Мурманского УФАС России пришла к выводу, что Министерством был применён принцип объединения закупки по территории Мурманской области, что ограничивает круг хозяйствующих субъектов, в том числе исполнителей, относящихся к малому и среднему бизнесу, которые не смогут принять участие в торгах ввиду значительного увеличения размера обеспечения заявки и исполнения контрактов.
Кроме того, Мурманское УФАС России отмечает, что такое формирование закупки и в дальнейшем оказание одним лицом социальных услуг на территории Мурманской области не направлено на эффективное решение вопросов, отнесённых к самостоятельной компетенции Министерства здравоохранения Мурманской области, обязанных организовывать непосредственное оказание государственных услуг в пределах подведомственной им территории.
Обобщая информацию по проверки, Комиссия Мурманского УФАС России приходит к заключению, что при проведении рассматриваемого электронного аукциона Министерством здравоохранения Мурманской области были нарушены нормы Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и Постановления Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 № 929 «Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями», а именно:
- не указан конкретный объём подлежащих оказанию услуг, такое описание объекта закупки носит необъективный характер, что нарушает требования пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системы;
- в нарушение пункта 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, пункта 1, пункта 2 Постановления Правительства, включено в один лот поставка лекарственных средств с различным МНН, превысив предельное значение начальной (максимальной) цены контракта и с одним зарегистрированным торговым наименованием единственного производителя;
- в нарушение требований пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено требование о наличии лицензии на фармацевтическую деятельность только с видом работ (услуг) розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения на оказание услуг по отпуску необходимых товаров отдельным категориям граждан в аптечных организациях Мурманской области;
- в нарушение положений части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменены существенные условия Контракта - место оказание услуги.
Кроме того в действиях Министерства здравоохранения Мурманской области усматриваются признаки нарушения статьи 15 и статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», укрупнение лота, путём объединение в один лот (закупку) услуг по отпуску лекарственных средств и их поставки.
Акт по результатам внеплановой проверки может быть обжалован в судебном порядке в течение трёх месяцев.